独家:企业能否通过不可抗力免责

2021-02-19 16:20

2020年1月23日起,我国所有省份因新冠肺炎疫情爆发纷纷启动重大突发公共卫生事件一级响应,受不断加重的疫情影响,大量企业停工停业。据世卫组织发布的“PHEIC”建议,世界上很多国家采取了针对中国人的入境限制、停飞航班及提升检疫级别等措施。在假期延长、道路封闭、员工不能返岗的情况下合同约定义务无法完成。国际贸易与合作中,因无法按时完成订单、不能按时交付等,同样也正在遭受因新冠肺炎导致的合同履行障碍。近期一些企业在国际贸易中援引不可抗力条款,主张合同免责,但未能令对方接受,如法国道达尔公司以及荷兰皇家壳牌公司等国际油气企业拒绝接受我国液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知,在新冠肺炎疫情情形下是否构成影响本企业相关合同履行的不可抗力?企业如何减少损失?

一、我国不可抗力的认定

我国法律规定不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《民法总则》第180条规定,因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第117条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。”第118条规定“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。”因此,构成不可抗力需要具备三个条件:不能预见、不能避免、不能克服,法理上“不可抗力”的范围通常包括三类:一是自然灾害,包括地震、火山喷发、台风、超级洪水、旱灾、海啸等。二是政府行为或政治事件,当事人订立合同后,政府颁发了新的法律或政策,或爆发了政治性事变,导致合同不能履行。三是社会偶发异常事件,包括突发战争、骚乱等。

2月10日全国人大法工委发言人明确,当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件,为保护公众健康,政府采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。

因此,目前在我国法律层面对于新冠肺炎防控引发的合同不能履行属于不可抗力已无争议。但,此新冠肺炎疫情造成的不可抗力对于本企业的某一合同履行产生的影响有多大,则要根据合同义务完成的空间、时间等情况具体分析。是应该全部免除责任还是应该部分免除,要根据遭受的影响程度来确定。

二、国外对不可抗力的认定

中国大陆、日本及韩国等国家属于成文法的大陆法系国家,而英国、美国、新加坡和中国香港等国家、地区则是案例法的普通法系国家,对不可抗力条款适用的基本原则不尽相同。

日本民法第419条“对于以金钱给付为目的债务不履行,债务人不得以不可抗力为由进行抗辩”,同时425条规定,“当债务人没有按照债务目的履行以及债务履行不能之时,债权人可以请求由此产生的损害的赔偿。但根据合同和其他债务的发生原因及交易上的社会共通观念,债务不履行是由无法归责于债务人的原因所造成的情况不在此限”;韩国民法第390条规定,债务人未按照约定履行债务,债权人有权要求债务人承担损害赔偿责任,但非因债务人故意或过错所造成的损失除外。

联合国国际货物销售合同公约明确,不履行合同义务一方所不能控制的且没有理由预期他在订立合同时能考虑到或者能避免或克服其或其后果的障碍。在障碍存续期间内,不履行合同义务一方的损害赔偿责任被免除,但公约规定的其他权利不受影响,例如依照公约的规定解除合同等。

普通法系国家一般没有相关规定,甚至原则规定也没有,完全依靠合同是否有关于不可抗力的约定,以及如何约定。

   因此,在国际贸易合同中不可抗力是否能够得以适用应根据合同适用的法律来判断新冠肺炎疫情发生后,是否属于不可抗是,是否能够全部或部分免责,对合同履行及合同责任分担所造成的法律后果。

三、因疫情造成履行合同不能如何减少损失

企业要减少因新冠肺炎疫情造成的损失,要将每一份合同从多角度、多层面的根据合同的性质、合同义务、合同不可抗力约定、履行方式、法律适用国法律甚至包括因本方不履行合同给合作方造成的损失和影响等方面做出有效应对的合规方案。具体方法:

1、首先看合同是否有约定

无论合作方是大陆法系还是普通法系,合同有约定则尊重当事人意思自治,依据合同约定。因此,首先应看合同是否明确约定相关情形属于不可抗力,以及是否承担责任,与免除相应责任应该怎么做。

另,特别注意因普通法系对不可抗力认定没有法律依据,仅依据合同约定,故与普通法系国家进行商贸往来约定将不可抗力约定明确,包括不可抗力包括的范围即不可抗力如何认定以及不可抗力发生后引起的后果(即责任承担)、受不可抗力影响一方免责应实施的行为及方式。

2、合同适用法律的约定

  如合同未就不可抗力进行约定,或者约定不明确,应查看合同是否约定合同纠纷后所适用的国家的法律,是否有不可抗力的规定,并以此判断本合同项下采取怎样的行动保住客户并减少损失。

3、如何证明不可抗力

在双方合同有明确约定或者合同选择适用的法律所在国规定的情况下,企业应加紧取证工作,应严格按照合同适用法律国的法律或者合同约定的程序、方式收集证明构成了不可抗力、不可抗力对合同履行的影响程度等证据。据了解,目前我国有27个省、自治区、直辖市已经在积极开展新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明的出证工作,甚至有的地方服务和出证已辐射到县区。

4、在既无约定又无法定的情形下应采取什么措施

企业应尽量采取减少损失的方法,第一时间以约定的方式通知合作方。以最大的诚意争取合作方的谅解,并详细向合作方说明发生了什么事件,政府采取了那些措施,这些措施对合同义务的完成造成了什么程度的影响,企业将采取哪些措施尽快完成合同约定,以及弥补的方式。在谅解困难的情况下可依靠商事调解解决纠纷。

5、寻求专业帮助

    因处理不可抗力免责事宜涉及事项专业化程度较高,情况较为复杂多变,也有很多合同可能涉及多个国家的法律以及国际公约、条约,因此让专业的人做专业的事,企业应尽量依靠专业机构和人士。


参考文献:

1.澎湃号《新冠肺炎疫情下,哪些情况适用不可抗力条款?专家解读来了!》2020.2.28。

2.《新冠肺炎疫情下不可抗力条款靠得住吗》李时民。

3.《新冠肺炎疫情能不可抗力免责?不一定!各国法律规定真的不太一样》,王悦、董瓅、刘淑珺、金胜峰、任清 。

4.《全国贸促系统出具不可抗力事实性证明超4000件》刘越,2020.2.29。